Corona: FAQ zu vertriebsrechtlichen Themen

Ein Fachbeitrag von Dr. Christoph Wildhaber, Geschäftsführer Schweizer Franchise Verband, und Melanie Käser, Geschäftsstelle Zürich Schweizer Franchise Verband, beide Rechtsanwälte bei Streichenberg Rechtsanwälte, Zürich.

Die Corona-Krise beherrscht seit Wochen das Weltgeschehen. Selbstverständlich stellen sich aufgrund der jetzigen Situation auch viele rechtliche Fragen. Es zeigt sich aktuell zudem deutlich, bei welchen Systemen das «Legal Engineering» des eigenen Systems Teil des Risikomanagements ist oder doch nur «Fassade». Wie belastbar auch die rechtliche Organisation ist, wird gerade jetzt sichtbar.

Experten haben uns erklärt, wie man mit allgemeinen rechtlichen Themen wie Kurzarbeitsentschädigung, Inanspruchnahme von staatlichen Krediten, Gesundheitsschutz für Personal/Home Office und entsprechende arbeitsrechtliche Herangehensweisen in Zeiten von Corona umgehen soll. Dies soll bewusst nicht das Thema dieses FAQ sein. Es wird dazu beispielhaft auf die Übersichten auf www.seco.admin.ch verwiesen.

Nachstehend gehen wir kursorisch auf typische rechtliche Themenfelder im Umfeld von Vertriebssystemen ein.

Dieses FAQ soll primär auf wesentliche Aspekte hinweisen und Gedanken zur rechtlichen Bewältigung darstellen. Das FAQ stellt weder Rechtsberatung dar, noch kann es diese im Einzelfall ersetzen. Es kann aber vielleicht den Austausch und die strategische rechtliche Abstimmung in Einzelfall erwecken. Dazu kommt, dass wir mit Bezug auf die rechtliche Bewältigung der COVID-19-Pandemie erst am Anfang stehen. Vieles ist schlicht noch nicht klar, geschweige denn gerichtlich beurteilt. Es ist daher auch damit zu rechnen, dass es in Zukunft zu Gerichtsurteilen kommen wird, die von den nachstehenden Überlegungen abweichen.

 

Welche rechtlichen Themen können betroffen sein?

Die Themenvielfalt ist beträchtlich. Es wird auf folgendes eingegangen:

• Vertriebsbeziehung
• Miete
• Lieferantenbeziehung
• Finanzierungsvereinbarungen mit Vertriebspartnern
• Gesellschaftsrecht
• Versicherungen

 

Vertriebsbeziehung

Kann mein Vertriebspartner die Systemgebühren zufolge Unmöglichkeit aussetzen?

In der Regel dürfte dies nicht der Fall sein.

Vertriebspartner mögen geneigt sein, die Systemgebühren nicht mehr bezahlen zu wollen, weil der Staat ihnen nicht mehr erlaube, ihren Betrieb zu führen.

Der Vertriebspartner ist typischerweise ein rechtlich selbstständiger Unternehmer, trägt also ein eigenes Betriebsrisiko. Ein unterbruchsfreier Betrieb durch z.B. den Franchisenehmer verspricht ein Systemgeber in der Regel nicht. Die Frage ist nun, ob die aktuellen Covid-19 Massnahmen eine «Sistierung» des Vertrags bedeuten. Ein Systemgeber (sei es im Franchising, in der Agentur oder in der «klassischen» Distribution) stellt aber grundsätzlich nach wie vor das Leistungspaket nach Vertrag zur Verfügung (etwa die Lizenzierung eines Geschäftsmodells).

Dass es der Franchisenehmer nicht im von ihm erwarteten Masse nutzen kann, ist keine Frage der so genannten rechtlichen Leistungsunmöglichkeit (im allgemeinen Sprachgebrauch «Höhere Gewalt»), sondern der Verwendungsmöglichkeit durch den Franchisenehmer. Dafür kann zum Beispiel ein Franchisegeber unseres Erachtens nicht zur Verantwortung gezogen werden. Das Risiko der Umsetzungsmöglichkeit liegt nach diesem Verständnis allein beim Franchisenehmer. Das Leistungspaket des Systemgebers, etwa seine Marken und das Geschäftskonzept stehen grundsätzlich weiter zur Verfügung. Die laufende Franchisegebühr ist zudem in der Regel an den Umsatz gekoppelt. Ist dieser zufolge Betriebsschliessung Null, ist auch keine Gebühr geschuldet. Sollten aber andere Leistungen aktuell geschuldet sein, für die der Franchisenehmer bezahlen müsste, wären diese abzurechnen. Feste (etwa Minimum) Gebühren bleiben daher geschuldet.

 

Gibt es aber andere rechtliche Grundlagen, die auf die jetzigen Situationen und Franchisegebühren anwendbar wären?

Hier kann man das Instrument, das Juristen unter der so genannten «Clausula rebus sic stantibus» abhandeln, zu Rate ziehen. Diese findet immer dann Anwendung, wenn kumulativ (i) sich die Verhältnisse seit Vertragsabschluss grundlegend verändert haben, (ii) die Veränderungen eine gravierende Äquivalenzstörung im Leistungsprogramm bewirken, (iii) die Veränderungen weder vorhersehbar noch vermeidbar waren und (iv) kein widersprüchliches Parteiverhalten vorliegt.

Gerade bei langfristigen Verträgen ist dies von besonderer Bedeutung. Eine abschliessende Beurteilung ist aber ausschliesslich auf Grundlage der konkreten Umstände und des jeweiligen Vertragswortlautes möglich. Dennoch ist nicht ausgeschlossen, dass rechtlich ein Anpassungsbedarf - namentlich etwa bei den Warenbezugsverpflichtungen unter den Vertriebsverträgen - denkbar ist.

 

Hat der Vertriebspartner Anspruch auf Anpassung des Vertriebssystems?

In integrierten Vertriebssystemen vertreten wir die Ansicht, dass Systemgeber in der jetzigen Situation gut daran tun, über kurzfristige und ggf. befristete Konzeptanpassungen nachzudenken und dies wenn möglich rasch umzusetzen.

Einerseits ist dies je nach Geschäftsfeld unerlässlich, um überhaupt weiter zu existieren, andererseits kann sich dies aufgrund der rechtlichen Ausgangslage aufzwingen. Franchisegeber haben bezüglich ihrem System nämlich rechtlich eine sogenannte Genussverschaffungs- und Genusserhaltungspflicht gegenüber ihren Franchisenehmern/Vertriebspartnern. Je integrierter ein System desto grösser auch diese Fürsorgepflicht des Systemgebers. Darauf hat der Vertriebspartner Anspruch. Nichts zu tun ist im Moment keine Option (natürlich ist die Wirtschaftlichkeit solcher Massnahmen Grundvoraussetzung dafür).

 

Hat mein Agenturpartner Anspruch auf eine Entschädigung für die Zeit, während er an seiner Agenturtätigkeit verhindert ist?

Das Agenturrecht kennt in OR 418 m eine im Grundsatz einschlägige Grundlage für eine finanzielle Entschädigung. Dazu gibt es verschiedene Voraussetzungen, zwei einfache und eine komplexere:

• Der Agent muss ein sogenannter Einfirmenagent sein.
• Der Vertrag muss mindestens ein Jahr bestanden haben.
• Die Frage stellt sich schliesslich, ob die Regel in OR 418 m nur für natürliche Personen als Agent gilt oder auch bei juristischen Personen. Dies mag bei juristischen Personen zutreffen in Fällen, wo der Partner de facto als arbeitnehmerähnlich angesehen werden muss (Einpersonenagentur, die im Eigentum dieser Person steht). Bei Multi Unit-Agenturen oder eine «Grossagentur» mit zahlreichen Mitarbeitenden, also um eine Einheit, bei der der unternehmerische Ressourceneinsatz und nicht der Einsatz der eigenen Arbeitskraft im Vordergrund steht, stellen wir die Anwendbarkeit auf juristische Personen in Frage. Für diese Auslegung spricht der Wortlaut in OR 418 m, worin für eine Entschädigung von Krankheit, Militärdienst oder ähnlichen Gründen die Rede ist.

 

Welche Empfehlungen kann man dem Systempartner machen?

Es ist die direkte Kommunikation zum Vertriebspartner zu suchen. Fairplay ist gefragt.

Die bestehenden Vertragsbeziehungen sind zu prüfen.

Auch wenn Systemgebühren weiterhin geschuldet sind, kann man Stundungsvereinbarungen in Betracht ziehen. Der Klarheit halber empfiehlt es sich aber in jedem Fall, diese ausreichend zu verschriftlichen.

Als Ausfluss der Fürsorgepflicht eines Systemgebers sind aktuelle Anpassungen zu prüfen. Vertriebspartnern können beispielsweise ihren Vertriebspartnern FAQ für die Mitarbeitenden vorbereiten, eine Hotline einrichten, Standardanträge für Kurzarbeit erstellen und das Local Store Marketing anpassen. Nicht um den Vertriebspartner rechtlich zu bevormunden, sondern als Hilfestellung und auch aus Gründen der Einheitlichkeit. 

  

Miete

Hat der Systemgeber gegenüber seinen Vermietern oder der Vertriebspartner gegenüber dem Systemgeber ein Recht auf Aussetzung der Miete bzw. der Nutzungsgebühr für die Überlassung der Geschäftsräumlichkeiten?

Diese Frage ist zum aktuellen Zeitpunkt sehr umstritten. Soweit ersichtlich, bestehen noch keine Gerichtsentscheide dazu.

Im Kern geht es um die Frage, ob die aktuelle Situation bzw. die Verunmöglichung einen Betrieb zu führen angesichts der behördlich angeordneten Betriebsschliessungen als Mangel im Sinne des Mietrechts oder als Leistungsunmöglichkeit angesehen werden muss. Naturgemäss vertreten Mietervertreter eine diametral andere Auffassung als die Immobilieneigentümer.

Richtigerweise ist zu differenzieren (wie so oft nach dem Grundsatz «es kommt darauf an»):

Dort wo ein Geschäftslokal aufgrund des behördlichen Verbots nicht mehr nutzbar ist, und die Parteien gleichzeitig eine enge vertragliche Umschreibung der Vertragsnutzung haben (also beispielsweise konkret die Bereitstellung von Geschäftsräumlichkeiten zwecks Betrieb eines Fitnessstudios, womöglich sogar noch mit Vorgaben, in welcher Art und zu welchen Zeiten, was i.d.R. dort der Fall ist, wo die Nutzung direkt im Vertriebs-/Franchisingvertrag geregelt ist) und aufgrund der behördlichen Vorgaben dieser bestimmte Zweck nicht mehr erreicht werden kann, ist es unseres Erachtens durchaus vertretbar, von einem Mangel im Sinne des Mietrechts oder von sogenanntem Zweckfortfall hinsichtlich der zweckkonformen Nutzung zu sprechen. Dann entfällt die Miete.

Je offener dagegen der Vertragszweck formuliert und je weniger die konkrete Tätigkeit durch die behördliche Anordnung direkt verboten ist (also die Verwendung an sich noch möglich – wenn auch nicht sinnvoll - ist; z.B. ein Take away in einem Einkaufszentrum, das wegen Schliessung der Läden darum herum aber faktisch keine Kunden mehr hat), desto schwieriger wird die Argumentation mit einer Mietherabsetzung werden.

Es empfiehlt sich oft, trotz allen Unsicherheiten ein Mietzinsherabsetzungsbegehren zu stellen (zumindest als formelle Voraussetzung, Kenntnisnahme des Mangels durch den Vermieter). Ob man dies dann durchprozessieren will, ist logischerweise aber eine andere Frage.

 

Welche Empfehlungen kann man machen?

Die bestehenden Vertragsbeziehungen sind zu prüfen.

Es ist die direkte Kommunikation zum Vermieter zu suchen.

Nötigenfalls sind aus formellen Gründen Mietzinsherabsetzungen geltend zu machen (Anmeldung des «Mangels»).

 

 

Lieferantenbeziehungen

Welche tatsächlichen Auswirkungen hat die Corona-Krise auf Systemlieferanten und deren Lieferfähigkeit?

Systemlieferanten, deren Mitarbeiter darüber hinaus von einer Infektion betroffen sind, müssen möglicherweise Schutzmassnahmen treffen. Diese können zu Betriebsstopps führen. Auch Grenzschliessungen können gleiches bewirken (Mangel an Arbeitskräften).

In der Folge können Franchise- und Eigenbetriebe nicht mehr ausreichend beliefert werden.

 

Welche Ansprüche bestehen in der aktuellen Situation?

Auch hier – nicht anders als bei den Vertriebsverträgen – bietet sich das allgemeine gesetzliche und vertragliche Instrumentarium an:

• Lieferverzug
• Leistungsunmöglichkeit («Force Majeure», «Höhere Gewalt»)
• Informationspflichten
• Fürsorgepflichten des Systemgebers
• Schadensminderungspflichten
• Schadenersatz
• Anpassungsrechte («Clausula rebus sic stantibus»)
• Versicherungsdeckung

 

Hat der Vertriebspartner noch vor dem Lockdown getätigte Bestellungen abzunehmen?

Ist er direkt rechtlich vom Lockdown betroffen, so vertreten wir die Ansicht, dass dies der Fall ist.

Ist dem Vertriebspartner durch die Corona-Verordnung verboten, seinen Betrieb offen zu haben, kann davon ausgegangen werden, dass er von einer Abnahme- und Zahlungsverpflichtung frei wird.

Schliesst der Partner aus Gründen mangelnder Rentabilität (etwa einen Kiosk in einem Shoppingcenter, das zufolge vieler Betriebsschliessungen schlicht zu wenig frequentiert wird), so liegt dies aber in seinem eigenen Risikobereich.

 

Welche Folgen hat das Nichterreichen von Mindestbestellmengen?

Oft verlangen Systemlieferanten ihre Vorzugskonditionen an das Einhalten von Mindestbezugsmengen. Auch werden Werbekostenzuschüsse oft ebenfalls von der Zielerreichung abhängig gemacht. Die Folgen können etwa Konventionalstrafen oder die Aussetzung von Werbekostenzuschüssen sein. Es steht vielleicht sogar die Beendigung des Vertrags im Raum.

Systemgeber sollten sich in solchen Fällen auf Höhere Gewalt berufen (unverschuldete Unmöglichkeit der Vertragserfüllung). Allerdings führt das dann zu einer Aussetzung der beidseitigen Verpflichtungen. Die Gerichte waren aber in der Vergangenheit zurückhaltend mit der Anerkennung von Höherer Gewalt.

Oft finden sich für solche Fälle auch Anpassungsregelungen im Vertrag.

 

Welche Empfehlungen kann man machen?

Die bestehenden Vertragsbeziehungen sind zu prüfen.

Es ist die direkte Kommunikation zum Lieferanten zu suchen.

Aus der Not eine Tugend machen: Alternativen sind auch im Bereich des Supply Chain Managements zu prüfen. Sind tatsächlich alle Produkte zentral zu «sourcen»? Allenfalls können Sie oder Ihre Franchisenehmer Produkte lokal beziehen.

Überlegen Sie sich, welche Themen eine proaktive Herangehensweise Ihrerseits benötigen (etwa bei starker Abhängigkeit von Lieferanten) und bei welchen Sie es sich leisten können, eher reaktiv zu agieren (wenn Ihre Lager noch gut gefüllt sind). 

  

Finanzierungsvereinbarungen mit Vertriebspartnern

 Was ist mit laufenden Darlehensverträgen mit Vertriebspartnern?

Gelegentlich gewähren Systemgeber ihren Vertriebspartnern Kredite (etwa Anschubfinanzierung beim Start eines Franchisebetriebs).

Ein Franchisebetrieb bleibt rechtlich verpflichtet, seinen laufenden Kreditverpflichtungen nachzukommen.

 

Welche Empfehlungen kann man machen?

Es ist die direkte Kommunikation zum Vertriebspartner zu suchen.

Auch wenn Darlehenszinsen weiterhin geschuldet sind, kann man Stundungsvereinbarungen in Betracht ziehen. Der Klarheit halber empfiehlt es sich aber in jedem Fall, diese ausreichend zu verschriftlichen.

 

Gesellschaftsrecht 

Wie ist in Joint Venture-Situationen vorzugehen, wo wichtige unternehmerische Entscheide den Vertrieb des Gemeinschaftsunternehmens betreffend getroffen werden müssen?

Systemgeber gehen zunehmend Joint Ventures für ihren internationalen Vertrieb ein. Oft bedürfen Entscheide von grosser Tragweite besondere Beschlüsse von Gesellschaftsgremien.

In Zeiten des Social Distancing stellt sich die Frage, wie rechtsgültig gesellschaftsrechtlich bindende Beschlüsse etwa auf Aktionärsebene und Verwaltungsrat getroffen werden können.

Die aktuelle Corona-Verordnung erlaubt (de facto im Vorgreifen auf eine pendente Revision des Gesellschaftsrechts) die Durchführung von Gesellschafterversammlungen auf dem schriftlichem/elektronischen Weg oder (bei der Aktiengesellschaft) durch die Bevollmächtigung des unabhängigen Stimmrechtsvertreters; dies unter Ausschluss der persönlichen Teilnahme.

Beschlüsse auf der Ebene der strategischen Organe können wie bis anhin per Video-/Telefonkonferenz bzw. auf dem Zirkularweg gefasst werden.

 

Welche Empfehlungen kann man machen?

Die bestehenden Grundlagen des Joint Ventures sind im Hinblick auf aktuell zu fassende Beschlüsse zu prüfen.

Es ist die direkte Kommunikation zum Vertragspartner zu suchen. 

 

Versicherung und Haftung des Staates 

Vertriebspartner haben oft aktuell hohe Ertragsausfälle. Kann die Betriebsunterbruchsversicherung in Anspruch genommen werden?

Davon ist nach aktuellem Stand nicht auszugehen.

Oft sind gemäss Vertrag die Vertriebspartner verpflichtet, eine Betriebsunterbruchsversicherung abzuschliessen. Auf erhaltenen Versicherungsleistungen ist die Systemgebühr abzurechnen.

Aktuell stellen sich die Versicherungen - soweit ersichtlich - auf den Standpunkt, dass eine Versicherung (trotz versichertem Epidemierisiko) nicht greift, da es sich spätestens seit der entsprechenden WHO Bekanntmachung um eine Pandemie handle und dies (aufgrund anders gelagerter Risikokalkulation) nicht versichert sei.

Die Frage ist noch nicht gerichtlich geklärt.

 

Kann ein Betrieb, der von einer behördlich angeordneten Schliessung betroffen ist, vom Staat unabhängig der aktuellen staatlichen Stützungsmassnahmen eine Entschädigung verlangen?

Nein.

Der Staat haftet nur für widerrechtlich zugefügte Schäden. Schäden, die durch rechtmässige staatliche Handlungen verursacht werden, hat der Betroffenen selber zu tragen, es sei denn, ein Gesetz statuiere eine spezifische Ersatzpflicht. Das Epidemiegesetz kennt aber keine Staatshaftung bei behördlich angeordneten Massnahmen.

 

Welche Empfehlungen kann man machen?

Die bestehenden Versicherungsgrundlagen sind zu prüfen.

Da ein Schadenfall stets sofort angemeldet werden muss, ist eine solche umgehend bei der Versicherung vorsorglich vorzunehmen.

  

 

Kennen Sie Ihre Rechte - Legal Engineering in Zeiten von Corona

Auch wenn im Moment noch vieles unklar erscheint: Einiges kann rechtlich doch bereits eingeschätzt werden.

Wichtig für den Systemgeber als Erstes – Klarheit über die eigene Rechtsposition schaffen!

Dann: Fairplay ist gefragt.

Wir sind der Meinung, dass im jetzigen Moment nicht dringlich versucht werden soll, um jeden Preis die eigene Rechtsposition gerichtlich durchzusetzen. Dafür bleibt genügend Zeit, wenn die Gerichte ihre Türen wieder ganz geöffnet haben. Wo rechtsswahrend dringlich Massnahmen getroffen werden sollen, sind solche aber in Betracht zu ziehen.